| Seqüência/Ano - 019/2024 | |
| Solução de Consulta nº 019/2024
EMENTA ISSQN – INSERÇÃO DE PUBLICIDADE E PROPAGANDA EM MOBILIÁRIO URBANO, EQUIPAMENTOS, ESPAÇOS OU ENGENHOS QUAISQUER – LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – LISTA DE SERVIÇOS – SUBITEM Nº 17.25 – CONSTITUCIO-NALIDADE – ADI Nº 6.034-RJ. Incide o ISSQN sobre a inserção de textos, desenhos e de outros materiais de publicidade e propaganda no mobiliário urbano ou em quaisquer dos engenhos publicitários referidos na Lei Municipal nº 8.616, de 14 de julho de 2003. - Hipótese de incidência descrita no subitem 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.315, de 7 de outubro de 2021. - Constitucionalidade do gravame. Jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, ex vi da ADI nº 6.034-RJ, rel. o Min. Dias Toffoli. CONSULTA Formula a entidade sindical em epígrafe a seguinte consulta, verbis: (...) Após realizar breve incursão nas jurisprudências dos e. Tribunais de Justiça dos Estados de Minas Gerais, Santa Catarina e Espírito Santo, a consulente apresenta-nos enfim o seguinte questionamento: (...) | |
| RESPOSTA
Preliminarmente, em fiel cumprimento ao disposto no art. 1º, § 5º, I e III, do Decreto Municipal nº 17.190, de 14 de outubro de 2019, cumpre-nos afiançar que, nesta data, não se encontra a consulente sob qualquer ação fiscal, tampouco chegou ao nosso conhecimento a eventual existência de litígio, quer na esfera administrativa, quer na judicial, envolvendo o objeto da presente consulta. Desconhecemos outrossim haver a consulente adotado, até a presente data, quaisquer procedimentos com o escuso e deliberado propósito de evadir-se de legítima tributação pelo ISSQN. PARECER CONCLUSIVO Com o devido respeito, as operações descritas pela consulente não se qualificam, em hipótese alguma, como locação de bens móveis! Amoldam-se, inequívocamente, à fattispecie descrita no subitem nº 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2003, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.315, de 7 de outubro de 2021., verbis: “17.25 - Inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita.” Sobre o tema, aliás, recentemente, assim se manifestou o e. Supremo Tribunal Federal, em sede da ADI nº 6034-RJ, rel. o Ministro Dias Toffoli (julg. 09/03/2022, DJU 21/03/2022): “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. SUBITEM Nº 17.25 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03, INCLUÍDO PELA LC Nº 157/16. INSERÇÃO DE TEXTOS, DESENHOS E OUTROS MATERIAIS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE EM QUALQUER MEIO, EXCETO EM LIVROS, JORNAIS, PERIÓDICOS E NAS MODALIDADES DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS DE RECEPÇÃO LIVRE E GRATUITA. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Cabe à lei complementar dispor sobre conflito de competências entre os entes federados em matéria tributária, o que abrange controvérsias entre estados e municípios a respeito das incidências do ICMS e do ISS. Essa atribuição também é cumprida pela lei complementar a que se refere o art. 156, inciso III, o qual dispõe caber à referida espécie normativa definir serviços de qualquer natureza para fins de incidência do imposto municipal. 2. O legislador complementar, atento a esse papel, estipulou estar abrangida pelo ISS, e não pelo ICMS-comunicação, a prestação do serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio, exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Observância de critério objetivo que prestigia o papel da lei complementar. Precedentes. 3. O ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social. 4. Foi fixada a seguinte tese de julgamento: ‘É constitucional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº 157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de ‘inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)’.’ 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.” (Grifei) Em seu bem elaborado e minucioso voto, o Ministro Dias Toffoli incumbiu-se de estabelecer a seguinte ratio decidendi: “A Constituição Federal não delimitou, de maneira estanque, o que seriam serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS. Tanto é que ela consignou caber a lei complementar definir esses serviços para tais fins, com a exceção daqueles mencionados no art. 155, inciso II, da Constituição Federal. Ao tangenciar a questão da materialidade do ISS, a Corte vem admitindo interpretação ampla do conceito de serviços de qualquer natureza. Nessa toada, tem consignado que a dicotomia civilista clássica entre obrigações de dar e de fazer não é, em variados casos, mormente em razão das complexas relações existentes na sociedade hodierna (nas quais a obrigação de fazer se encontra misturada com obrigações de outra natureza), suficiente para se determinar se uma situação está abrangida pela materialidade do imposto municipal. Sobre o assunto, menciono o paradigmático julgamento dos RE nºs 592.905/SC e 547.245/SC, no qual a Corte reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS em relação ao leasing financeiro e ao lease-back. Na ocasião, o Relator, Ministro Eros Grau, ressaltou que restringir a materialidade do imposto apenas a serviço enquadrado em típica obrigação de fazer, como definido pelo direito privado, resultaria na desconsideração da expressão “de qualquer natureza” constante do aludido dispositivo constitucional. Ademais, disse Sua Excelência haver naquelas espécies contratuais atividade de financiamento que, de sua perspectiva, consubstanciaria verdadeiro serviço. O Ministro Joaquim Barbosa observou que a) as operações de arrendamento mercantil não resistiriam “à classificação tradicional como meras cessões temporárias do direito de usar (aluguel) ou como meras operações financeiras”; b) não seria possível “identificar conceito incontroverso, imutável ou invencível para serviços de qualquer natureza”; c) não seria possível condicionar a Constituição, de modo imutável, a um conceito universal e inequívoco de serviço eventualmente existente na legislação ordinária, sob pena de se provocar confusão entre os planos normativos. Acompanhando o Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou ser o contrato de leasing “um contrato complexo, em que predomina a prestação de serviço”. Na mesma direção foi o Ministro Ayres Britto, para quem o arrendamento mercantil seria um contrato híbrido. O Ministro Cezar Peluso, por seu turno, referiu ser equivocado tentar interpretar as atividades complexas presentes na economia do mundo atual à luz de institutos “adequados a certa simplicidade do mundo do império romano, em que certo número de contrato típicos apresentavam obrigações explicáveis com base na distinção entre obrigações de dar, fazer e não fazer”. Ainda a respeito da viabilidade de se adotar interpretação mais ampla do conceito de serviços de qualquer natureza para efeito de incidência do imposto municipal, vale lembrar ter a Corte assentado a validade da incidência do ISS sobre: a) planos de saúde (RE nº 651.703/PR, Tema nº 581, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/4/17); b) contratos de franquia empresarial (RE nº 603.136/RJ, Tema nº 300, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/6/20); c) serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loterias, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (RE nº 634.764, Tema nº 700, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/7/20); d) locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, caso essas situações integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja quanto a seu objeto, seja quanto ao valor específico da contrapartida financeira (ADI nº 3.142/DF, de minha relatoria, DJe de 9/10/20). Deve-se destacar, em outro giro, não ser cabível ao legislador complementar expandir, a seu alvitre, sob o pretexto de estar realizando definição de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios. Afinal, se isso fosse permitido, o legislador infraconstitucional estaria promovendo alteração da própria Constituição Federal, o que, como é evidente, não é permitido.” (Grifei) Mais à frente, pondo-se a analisar a estrutura normativa dos vínculos obrigacionais de Direito Privado como aqueles ordinariamente celebrados pelas associadas da ora consulente, assim concluiu o Ministro Dias Toffoli, verbis: “A atividade de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita) pode ser compreendida como ato preparatório ao serviço de comunicação propriamente dito. Reitere-se o que disse o Senador Dornelles na CAE: trata-se de atividade de “‘inserir’ material publicitário [ou de propaganda] no espaço contratado e não de ‘veicular’, ato próprio de divulgação de conteúdos (notícias, informações e entretenimento) por meio de comunicação social” (grifo nosso). Tal atividade, embora seja imprescindível à operacionalização do serviço de comunicação social, encontra-se, por ser preparatório desse serviço, fora do âmbito de materialidade do ICMS-comunicação. Ademais, a atividade em questão não desborda do conceito de serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS, mormente quando se considera a interpretação ampla desse conceito, à luz dos precedentes já mencionados. Nesse contexto, registre-se ser evidente a existência, na atividade aludida no subitem ora impugnado, de um fazer humano em prol de outrem. Ante o exposto, julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade. Proponho a fixação da seguinte tese de julgamento: ‘É constitu-cional o subitem 17.25 da lista anexa à LC nº 116/03, incluído pela LC nº157/16, no que propicia a incidência do ISS, afastando a do ICMS, sobre a prestação de serviço de inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita).’ É como voto.” (Grifei) Feitas as considerações acabadas de expor, cumpre-me afinal responder à entidade consulente. Ora, os contratos referidos na presente consulta não têm como objeto a locação de bens móveis, como afirmou a consulente em sua petição inicial, mas a atividade descrita no subitem nº 17.25 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal nº 8.725, de 30 de dezembro de 2023, a saber, a inserção de textos, desenhos e de outros materiais de propaganda e publicidade no mobiliário urbano ou em quaisquer dos demais engenhos publicitários referidos na Lei Municipal nº 8.616, de 14 de julho de 2003. Ante o exposto, a inserção de publicidade e propaganda em todos aqueles engenhos submete-se, irremediavelmente, à incidência do ISSQN. | |
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