Consultas Específicas feitas à Diretoria de Lançamentos e Desonerações Tributárias - Completo

  Seqüência/Ano - 001/2024 
  Solução de Consulta nº 001/2024

EMENTA

ASSOCIAÇÃO RECREATIVA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A NÃO ASSOCIADOS – INCIDÊNCIA DO ISSQN - DEVER INSTRUMENTAL DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SERVIÇOS – TOMADOR ESTÁ OBRIGADO À RETENÇÃO E AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DIANTE DA NÃO EMISSÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS PERTINENTES PELO PRESTADOR
- Na prestação de serviços, pela associação, destinados a atender seus membros associados, com vistas à realização de suas finalidades, não haverá incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN -, tampouco a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais.
- Por outro lado, uma vez que a associação preste serviços a não associados, sobre tal prestação haverá incidência de ISSQN, que deve ser recolhido pela entidade prestadora.
- Em consequência, deve a (...), não só emitir os documentos fiscais – Notas Fiscais de Serviços – NFS – para acobertar os serviços prestados à Consulente, como também recolher o ISSQN incidente sobre tais serviços. Isso porque estão identificados às atividades descritas no subitem 12.05 das listas de serviços anexas às Leis Complementar nº 116/2003 e Municipal nº 8.725/2003 e porque a contratante/Consulente não constitui membro associado à associação contratada.
- Por fim, diante da não emissão dos documentos fiscais pertinentes pela associação prestadora dos serviços, deverá sua tomadora, a Consulente, reter os valores correspondentes ao ISSQN incidente sobre os serviços a ela prestados, e recolhê-los aos cofres do Município de Belo Horizonte, em obediência ao que dispõe o artigo 21, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.725/2003.

CONSULTA

Assim a consulta formulada:

Temos enfrentado algumas dificuldades com alguns clubes que tem sidos contratados pela Caixa Escolar aqui citada que não emitem NFS. Pois conforme orientação que obtivemos por meio deste canal através do Protocolo 31.00726085/2023-36. Nos foi orientado que quando um clube vende entradas para não associados fica obrigado a emitir NFS. “Prefeitura de Belo Horizonte 4 out 2023 · 17:41 Órgão/Unidade: GEFRE - Gerência de Fiscalização Mobiliária e Regimes Especiais Fase: Encerrado Situação: Serviço realizado Informação: Prezado(a) solicitante, uma associação privada ao vender as entradas para não associados NÃO fica dispensadas emissão de NFS. De fato, para os próprios associados há dispensa, já para não associados é devida a emissão de nota fiscal. A atividade está prevista no subitem 12.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003. Atenciosamente” Porem o clube citado abaixo insiste em emitir apena recibo alegando que é isento de emissão de NFS se amparando no dispositivo abaixo. “Estabelece a Lei 9.532/97 que "consideram-se isentas as instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e cientifico e as associações civis que prestem os serviços para os quais houverem sido instituídas e os coloquem à disposição do grupo de pessoas a que se destinam, sem fins lucrativos" (art. 15).” Clube: (...)(Recibo anexo) Porem temos o entendimento que o Decreto nº 17.174, de 27/09/2019, publicado no DOM de 28/09/2019, aprova o Regulamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN afirma em seu Art. 30, Capítulo I, Disposições Gerais, que “todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.” “Art. 30. Salvo expressa disposição em contrário, todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.” E, obriga os sujeitos passivos do ISSQN a possuir e a emitir, conforme o caso, e nos termos deste Regulamento, a NFS. (Art. 31). Determina, também, a emissão de NFS para as pessoas jurídicas que gozam de isenção e tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município. (Art. 48 § 1º, I e II). Art. 48. A NFS, conforme o caso, será emitida sempre que: I - for concluída a prestação do serviço; II - for concluída a execução de qualquer etapa ou parte do serviço; III - forem recebidos adiantamentos, mensalidades, sinais ou outros valores referentes à prestação do serviço. § 1º O disposto neste artigo aplica-se igualmente, se for o caso, às pessoas jurídicas que: I - gozem de isenção, salvo na hipótese de concessionárias de transporte coletivo urbano; II - tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município; § 2º As empresas que recolhem o ISSQN no regime de estimativa ficam dispensadas da emissão da NFS, exceto quando o documento fiscal for solicitado pelo tomador dos serviços. O Decreto 4.032, de 17 de setembro de 1.981, do nosso Município de Belo Horizonte, hoje revogado pelo Decreto em epígrafe, o de nº 17.174, dispensava as pessoas jurídicas isentas e as amparadas por imunidade de emissão de notas fiscais de serviços. O ato de prestar serviços não exclui a obrigatoriedade de emitir nota fiscal tal como qualquer prestador de serviços. Os serviços prestados por uma associação ou entidade, sem fins lucrativos e que tenha o título de utilidade pública não a exime de apresentar notas fiscais pelos serviços prestados. É facultado à municipalidade onde a entidade esteja inserida, promover a dispensa desse documento fiscal por liberalidade ou por prescrição legal municipal. A entidade sem fins econômicos, via de regra, é uma prestadora de serviços. Tratando desse tema, em outros momentos, assinalamos que os serviços prestados por essas entidades sem fins lucrativos aos seus associados não são tributáveis, desde que se enquadrem entre aqueles descritos em seus objetivos sociais. Entretanto, se a entidade prestar serviços desvinculados de seus objetivos estatutários estará sujeita à tributação e às obrigações acessórias pertinentes. É de se alertar que, quanto ao ISSQN, esse imposto não incide sobre serviços não especificados na lista anexa à lei. Em face disso, entendemos que não há falar em emissão de nota fiscal, uma vez que não existe a prestação de serviço, consequentemente inexiste o fato gerador que caracteriza o tributo. Logo, não há como a entidade expedir documento para fins fiscais, sendo que inexiste fato gerador a ser tributado, conforme definição dada pelo Art. 114, do CTN, in verbis: “Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” Em nosso município de Belo Horizonte, a Lei 8.725/03, em seu Art. 1º dispõe que “o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – tem como fato gerador a prestação de serviço definido em lei complementar, constante da Lista de Serviços que integra o Anexo Único desta Lei, ainda que esse não constitua atividade preponderante do prestador.” Finalmente, em consulta ao Plantão Fiscal da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte sobre a exigência de emissão de Nota Fiscal pela Entidade sem fins lucrativos, em vista do Decreto nº 17.174/2019 aqui tratado, obtivemos a seguinte reposta, no último dia 26 de dezembro de 2019: ESCLARECIMENTOS SOBRE LEGISLAÇÃO DO ISSQN E REGRAS DE PREENCHIMENTO DA DES/NFS-e Despacho: “...não teve nenhuma alteração na legislação em relação a entidades associativas, a essência da resposta formal a sua consulta é que a associação somente deverá emitir NFS e recolher o ISSQN quando prestar serviços sujeitos a incidência do imposto (qualquer serviço da lista) a não associados, se prestar serviços para associados não terá incidência de ISS e para esses casos não terá de emitir NFS. Em relação a NFS para não associados, não existe nenhum regime especial padrão que dispense a emissão, fica a cargo do contribuinte propor um regime especial, se ele achar necessário e tiver alguma forma de apuração que contente a PBH.” Processo 55.115.532/19-31- Órgão GEDEL Responsável pela tramitação/informação: Cláudio Henrique Alvarenga Santos. A resposta acima dá conta de que, para as entidades associativas, a legislação não foi alterada. E esse despacho pertinente, do Órgão da PBH, assevera que a associação somente deverá emitir NFS e recolher o ISSQN quando prestar serviços sujeitos a incidência do imposto (qualquer serviço da lista) a não associados. Enfatiza, ainda, que: se a entidade prestar serviços para associados não haverá incidência de ISS e nesses casos não há que se falar em emissão de NFS. Diante do exposto e o esclarecimento obtido através do protocolo 31.00726085/2023-36. “... já para não associados é devida a emissão de nota fiscal. A atividade está prevista no subitem 12.05 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/2003.” Entendemos que os clubes devem emitir NFS quando recebem as Caixas Escolares para proporcionar um momento de recreação/lazer aos estudantes da rede municipal de BH. Caso nosso entendimento esteja correto dentro do que prevê a legislação deste município. Como proceder diante da situação em que os clubes se recusam a emitir NFS quando vendem as entradas aos não associados no caso da Caixa Escolar? Desde já agradecemos. (grifo meu)

 
  RESPOSTA

Preliminarmente, em cumprimento ao disposto no artigo 1º, §5º, incisos I e III, do Decreto Municipal nº 17.190/2019, esclareça-se que, nesta data, não se encontra a Consulente sob ação fiscal, tampouco chegou a nosso conhecimento estar ela em litígio administrativo ou judicial sobre a matéria objeto da consulta.

PARECER CONCLUSIVO

Alega a Consulente encontrar-se em impasse frente à (...), uma vez que contrata dela a utilização de seu espaço a fim de “proporcionar um momento de recreação/lazer aos estudantes da rede municipal de BH”, mas que a contratada não emite os documentos fiscais respectivos. A associação fornece, como comprovante de pagamento pelos serviços prestados, recibos (cuja cópia anexa a sua consulta). Acredita, a Consulente, não ser esse o tipo de documento correto a acobertar os serviços tomados, que deveriam ser formalizados por meio de Notas Fiscais de Serviços (NFS), posto que ela – a Consulente – não está associada à prestadora dos serviços.
Como bem demostrado pela Consulente, na prestação de serviços, pela associação, destinados a atender seus membros associados, com vistas à realização de suas finalidades, não haverá incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN -, tampouco a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais. Nesse sentido, este Fisco já se manifestou, conforme exposto pela Consulente em suas razões.
Ainda, a jurisprudência se posiciona no mesmo sentido. Como exemplo, decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal – STF - no Recurso Extraordinário – RE – 107009/SP, cuja ementa se reproduz a seguir:

RE 107009 / SP - SÃO PAULO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ALDIR PASSARINHO
Julgamento: 27/10/1987
Publicação: 12/02/1988
Órgão julgador: Segunda Turma
Publicação
DJ 12-02-1988 PP-01990 EMENT VOL-01489-02 PP-00256
ISS. SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIAÇÕES CIVIS RECREATIVAS A SEUS SOCIOS OU A SEUS PROPRIOS EMPREGADOS: ESTACIONAMENTO E FISIOTERAPIA. CORREÇÃO MONETÁRIA: REPETIÇÃO DE INDEBITO.
A JURISPRUDÊNCIA DO S.T.F., QUANTO A SERVIÇOS PRESTADOS POR ASSOCIAÇÕES CIVIS RECREATIVAS, TEM-SE ORIENTADO NO SENTIDO DE QUE SE TAIS EMPRESAS PRESTAM SERVIÇOS A TERCEIROS, OBTENDO LUCRO, NO QUE DIZ RESPEITO A TAIS SERVIÇOS INCIDE O ISS, POIS, SOB ESSE ASPECTO SE EQUIPARA A EMPRESAS. SENDO, POREM, OS SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER SEUS PROPRIOS SOCIOS, E MESMO A EMPREGADOS DA ENTIDADE, MAS COM VISTAS A PROPRIA REALIZAÇÃO DE SUAS FINALIDADES, SEM OBJETIVO DE LUCRO, NÃO HÁ INCIDENCIA DAQUELE TRIBUTO.
ASSIM, O SERVIÇO DE ESTACIONAMENTO DO JOCKEY CLUB DE SÃO PAULO, DESTINADO AOS PROPRIOS SOCIOS E OS DE FISIOTERAPIA TAMBÉM A ESTES DESTINADOS E UTILIZADOS POR EMPREGADOS DA ASSOCIAÇÃO, COM VISTAS A PROPRIA FINALIDADE DESTA, SEM OBJETIVO DE LUCRO, NÃO ESTAO SUJEITOS AO ISS. PRECEDENTES.

Por outro lado, a mesma jurisprudência é enfática ao esclarecer que, uma vez que preste serviços a não associados, sobre tal prestação haverá incidência de ISSQN, que deve ser recolhido pela entidade prestadora ao Município competente para exigi-lo. Em consequência, deve a (...), não só emitir os documentos fiscais – Notas Fiscais de Serviços – NFS – para acobertar os serviços prestados à (...), como também recolher o ISSQN incidente sobre tais serviços, devido a Belo Horizonte. Isso porque estão identificados às atividades descritas no subitem 12.05 das listas de serviços anexas às Leis Complementar nº 116/2003 e Municipal nº 8.725/2003 e porque a contratante/Consulente não constitui membro associado à associação contratada.
Vejam-se dispositivo da Lei nº 8.725/2003 que estabelece o fato gerador do ISSQN, bem como a descrição do subitem em referência:

Art. 1º - O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN – tem como fato gerador a prestação de serviço definido em lei complementar, constante da Lista de Serviços que integra o Anexo único desta Lei, ainda que esse não constitua atividade preponderante do prestador.
Anexo Único
Lista de Serviços
12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres.
(...)
12.05 – Parques de diversões, centros de lazer e congêneres. (grifo meu)

Portanto, ao receber em seu espaço para que possam usufruir das atrações que ali estão, alunos da rede municipal levados pela Consulente – não associados -, a associação lhes oferece verdadeiro centro de lazer, hipótese de incidência do imposto municipal (devido a Belo Horizonte), posto que tipificado em lei.
Em relação à emissão de documentos fiscais para acobertar a prestação dos serviços em apreço, o Decreto nº 17.174/2019 assim estabelece:

Art. 30 – Salvo expressa disposição em contrário, todas as pessoas jurídicas, contribuintes ou não do imposto, inclusive as que gozem de imunidade ou isenção, bem como as sociedades de profissionais e os profissionais autônomos, estão obrigados ao cumprimento dos deveres instrumentais previstos na legislação tributária do Município.
Art. 31 – Os sujeitos passivos do ISSQN, salvo disposição expressa em contrário, são obrigados a possuir e emitir, conforme o caso e nos termos deste Regulamento, os seguintes documentos fiscais:
I – NFS
II – IF
III – Declaração Fiscal Eletrônica
Parágrafo único – Os documentos fiscais referidos nos incisos I e II do caput, quando não emitidos eletronicamente, serão extraídos por decalques ou carbonos, devendo ser manuscritos a tina ou preenchidos por processo informatizado, com indicação legível em todas as vias.
(...)
Art. 48 – A NFS, conforme o caso, será emitida sempre que:
I – for concluída a prestação do serviço;
II – tenham for concluída a execução de qualquer etapa ou parte do serviço;
III – forem recebidos adiantamentos, mensalidades, sinais ou outros valores referentes à prestação do serviço.
§1º - O disposto neste artigo aplica-se igualmente, se for o caso, às pessoas jurídicas que:
I – gozem de isenção, salvo na hipótese de concessionárias de transporte coletivo urbano;
II – tenham imunidade tributária reconhecida pelo Município;
III – recolham o ISSQN no regime exceptivo de sociedades de profissionais.
§2º - As empresas que recolhem o ISSQN no regime de estimativa ficam dispensadas da emissão da NFS, exceto quando o documento fiscal for solicitado pelo tomador dos serviços. (grifo meu)

Assim, a (...), ao prestar serviços a não associados, tal como no caso apresentado nesta consulta, está obrigada a emitir Notas Fiscais de Serviços, posto não estar identificada em nenhuma hipótese de exceção à regra contida nos dispositivos legislativos reproduzidos. Ainda, repita-se, há que se recolher, a Belo Horizonte, o ISSQN sobre eles incidente.
Esclareça-se que a Lei nº 9.532/1997 em que, segundo a Consulente, se ampara a associação ao deixar de emitir documento fiscal, se refere à legislação tributária federal, não trazendo qualquer dispositivo tocante à legislação tributária do Município de Belo Horizonte. Inclusive, o §1º de seu artigo 15, expressamente estabelece que a isenção a que diz respeito o artigo em referência “aplica-se, exclusivamente, em relação ao imposto de renda da pessoa jurídica e à contribuição social sobre o lucro líquido, (...)”. Logo, inaplicável o dispositivo à incidência do ISSQN, que é tributo de competência municipal, sobre as atividades praticadas pela associação.
Por fim, há que se salientar que, diante da não emissão dos documentos fiscais pertinentes pela prestadora dos serviços, deverá a entidade tomadora reter e recolher os valores correspondentes ao ISSQN sobre eles incidente, em obediência ao que dispõe o artigo 21, inciso IV, alínea “a”, da Lei nº 8.725/2003, a saber:
Art. 21 – São solidariamente responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN devido neste Município, observado o disposto no art. 22 desta Lei:
(...)
IV – o tomador de serviço, quando:
a) o prestador do serviço, obrigado a emitir Nota Fiscal de Serviço ou documento equivalente, deixar de fazê-lo ao tomador;
b) o prestador do serviço, estabelecido formal ou informalmente no Município, emitir Nota Fiscal de Serviço autorizada por outro município.
c) o prestador de serviços, pessoa física, deixar de fornecer cópia da guia de recolhimento do ISSQN - Autônomo correspondente ao último trimestre imediatamente anterior à data do pagamento do serviço.
(...) ( grifo meu)

Logo, no caso apresentado na presente Consulta, deverá a (...), tomadora dos serviços e Consulente, reter os valores correspondentes ao ISSQN incidente sobre os serviços a ela prestados pela (...), e recolhê-los aos cofres do Município de Belo Horizonte, uma vez que solidariamente responsável pela retenção e recolhimento do imposto.
É este, salvo melhor juízo, meu parecer.

Belo Horizonte, 08 de fevereiro de 2024.

 
ATENÇÃO:

O conteúdo das respostas a consultas apresentado nesta Seção reflete a interpretação dada pelo Órgão Fazendário à legislação tributária vigente na data em que o consulente foi intimadado da resposta. Alterações posteriores da legislação tributária podem fazer com que o entendimento apresentado numa resposta dada em determinada ocasião não mais se aplique a situações presentes. Exemplo disso, são as consultas que discorrem sobre o uso do Manifesto de Serviços que hoje não fariam mais sentido visto que o referido documento foi extinto em 19/01/99 com o advento do Decreto 9.831/99. Quem acessar esta página deve procurar sempre o entendimento apresentado nas respostas a consultas mais recentes. Ainda assim esclarecemos que o entendimento apresentado numa resposta somente produz seus efeitos legais em relação ao consulente, não alcançando a generalidade dos contribuintes. Aqueles que quiserem  respostas que lhes gerem direitos deverão formular por escrito consulta sobre a interpretação e a aplicação da legislação tributária municipal, em relação a fato concreto de seu interesse, dirigida à Diretoria de Lançamentos e Desonerações Tributárias - DLDT, situada à Rua Espírito Santo, 605 - 2° andar.. Salientamos que, nos termos do art. 7º do Decreto 4.995/85, uma consulta será declarada ineficaz, se: for meramente protelatória, assim entendida a que verse sobre disposição claramente expressa na legislação tributária ou sobre questão de direito já resolvida por ato normativo ou por decisão administrativa ou judicial; não descrever, exata e completamente, o fato que lhe deu origem; formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o seu objeto, ou após vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referir.